Jedną z cech każdej umowy w sprawie zamówienia publicznego jest jej odpłatność. Umowy, które tej cechy nie posiadają (np. umowa darowizny, umowa użyczenia etc.) nie są zamówieniami publicznymi w rozumieniu ustawy – Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji przepisy tej ustawy nie znajdą do nich zastosowania. Zamawiający mogą więc zawierać umowy nieodpłatne dość swobodnie, w szczególności bez konieczności publikacji stosownych ogłoszeń czy przeprowadzania sformalizowanych postępowań przetargowych. Trzeba jednak pamiętać, że zarówno na gruncie unijnych dyrektyw zamówieniowych, jak i krajowej ustawy PZP pojęcie odpłatności posiada swoją autonomiczną definicję, która w wielu przypadkach rozmija się z jego potocznym rozumieniem. Powoduje to, że rozstrzygnięcie czy dana umowa ma charakter odpłatny i w konsekwencji podlega reżimowi ustawy PZP niejednokrotnie może stanowić dla zamawiającego nie lada wyzwanie.
Przykłady umów IT
Jak w soczewce widać to na przykładzie zamówień publicznych w branży IT, które ze względu na swą specyfikę mogą przybierać nietypowe formy odpłatności i na pierwszy rzut oka wyglądać na nieodpłatne.
Umowy takie mogą dotyczyć np. wdrożenia innowacyjnego oprogramowania lub aplikacji, rozwoju systemu informatycznego, który posiada i użytkuje zamawiający lub też zastąpienia danego rozwiązania informatycznego innym.
Niejednokrotnie zamawiający zawierają je z pominięciem procedur przetargowych, sądząc, że są nieodpłatne.
Nietypowe formy zapłaty przez Zamawiającego
Przykładowo wykonawca może przekazać zamawiającemu na pozór nieodpłatne oprogramowanie, zobowiązując go do tego, aby w zamian zamawiający korzystał z tego oprogramowania lub je rozwijał oraz przekazywał wykonawcy raporty i opracowane przez siebie aktualizacje czy modyfikacje. Może się także zdarzyć, że w zamian za przekazane oprogramowanie wykonawca będzie oczekiwał od zamawiającego dostępu do jego bazy danych.
W takim scenariuszu wykonawca w zamian za przekazane oprogramowanie nie pobiera od zamawiającego wynagrodzenia pieniężnego.
Nie będzie to jednak automatycznie oznaczało, że tego rodzaju umowy będą nieodpłatne w rozumieniu ustawy PZP i w konsekwencji, że będą mogły zostać zawarte z wyłączeniem stosowania jej przepisów. Każda z takich umów powinna bowiem podlegać indywidualnej analizie, uwzględniającej w szczególności następujące kwestie:
- Czy na skutek zawarcia takiej umowy wykonawca odnosi korzyść gospodarczą
- Czy zamawiający zobowiązany jest do spełniania świadczenia wzajemnego w zamian za świadczenie wykonawcy
- Czy owo zobowiązanie zamawiającego wynika z umowy w taki sposób, że może być dochodzone na drodze sądowej
Pozytywna odpowiedź na wszystkie powyższe pytania może prowadzić do konkluzji, że umowa ma charakter odpłatny i w rezultacie winna zostać zawarta w ramach jednego z trybów przewidzianych w ustawie PZP.
Źródło: Rzeczpospolita
Data: 23.08.2023
Masz pytania? Skontaktuj się z nami