Zapewnienia sprzedającego (z ang. reps & warranties, czy w wersji spolszczonej „repy”) to jeden z kluczowych elementów każdej transakcji M&A.
Poza postanowieniami umowy sprzedaży, które dotyczą skutecznego przeniesienia udziałów, akcji lub innego przedmiotu transakcji, jak również postanowieniami określającymi warunki finansowe transakcji (dotyczącymi ceny za udziały, sposobu jej kalkulacji i ewentualnej korekty po zamknięciu transakcji), to właśnie repy, czyli postanowienia umowy zawierające zapewnienia sprzedającego stanowią jeden z najważniejszych rozdziałów umowy sprzedaży w ramach transakcji M&A.
Oświadczenia i zapewnienia sprzedającego
Zapewnienia sprzedającego służą odpowiedniej alokacji ryzyka pomiędzy stronami transakcji. Sprzedający zapewnia kupującego, że udziały stanowiące przedmiot transakcji nie są dotknięte wadami, a w szczególności, że nie są obciążone prawami osób trzecich.
Sprzedający zapewnia, że kondycja sprzedawanej spółki jest dobra i że nie ma przesłanek do ogłoszenia jej upadłości. Oświadcza też, że spółka posiada ważny i niepodważalny tytuł prawny do istotnych składników swojego majątku, w oparciu o które prowadzi swoją działalność.
Składa również szereg innych, podobnych zapewnień, których celem jest zagwarantowanie kupującemu, że ten nabywa udziały w zdrowej spółce, co pozwoli mu na realizację planowanej stopy zwrotu z inwestycji lub dalszy rozwój dotychczas prowadzonego biznesu.
W kontekście alokacji ryzyka ważne znaczenie mają również postanowienia umowy, które opisują zasady odpowiedzialności sprzedającego za złożone przez niego zapewnienia. Standardem jest ograniczenie tej odpowiedzialności zarówno, co do czasu trwania, jak również co do jej rozmiarów w wymiarze finansowym.
Repy i listy ujawniające (disclosure letters)
Tematyka zapewnień sprzedającego wiąże się również z innymi kwestiami, takimi jak np. możliwość odstąpienia przez kupującego od umowy sprzedaży, jeżeli w okresie pomiędzy podpisaniem umowy a zamknięciem transakcji okaże się, że zapewnienia sprzedającego były nieprawdziwe lub w inny sposób nieprawidłowe. Taki zapis wymaga jednak uregulowania w umowie.
Kolejnym, blisko powiązanym z repami rozwiązaniem stosowanym w praktyce transakcyjnej jest posługiwanie się przez sprzedającego tak zwanym listem ujawniającym (disclosure letter).
List ujawniający to dokument (najczęściej stanowiący załącznik do umowy sprzedaży), w którym sprzedający ujawnia kupującemu określone informacje będące odstępstwem od zapewnień sprzedającego.
Dla przykładu, w liście ujawniającym może znaleźć się informacja, że jedna z nieruchomości kupowanej spółki jest obciążona hipoteką. Taka informacja modyfikuje ogólne zapewnienie sprzedającego, w którym sprzedający zapewnia i oświadcza, że żadne istotne aktywo sprzedawanej spółki nie jest obciążone prawami osób trzecich.
Niestety diabeł tkwi w szczegółach i właśnie na szczegółach najłatwiej „wyłożyć się podczas negocjowania repów”.
Pozostając przy powyższym przykładzie. Jeżeli sprzedający ujawnił, że jedna z nieruchomości jest obciążona hipoteką i jednocześnie nie wskazał źródła, z którego wynika dana hipoteka (np. umowa pożyczki zawarta przez sprzedawaną spółkę jako pożyczkobiorcę zaciągającego dług zabezpieczony hipoteką), wówczas powoływanie się przez niego na fakt ujawnienia informacji o istniejącym zadłużeniu sprzedawanej spółki będzie dość problematyczne. O ile w liście ujawniającym albo bezpośrednio w repach nie zawarł informacji o zaciągniętej pożyczce.
Kosztowne spory po transakcjach M&A
Niestety spory powstające po zamknięciu transakcji, w których doszło do „niedopatrzenia” w zakresie przeprowadzania tego procesu, bywają kosztowne.
Przygotowanie transakcji, w tym zaangażowanie zespołu profesjonalnych doradców, którzy, uzyskując dostęp do niezbędnych informacji są w stanie zabezpieczyć interesy stron, ustalić treść repów i zasad odpowiedzialności sprzedającego za złożone zapewnienia, jest etapem równie ważnym, o ile nie ważniejszym, od jej zamknięcia.
W transakcjach M&A jest jak w życiu. Skoro sprzedający złożył zapewnienia określonej treści i wziął na siebie odpowiedzialność za ich prawdziwość i kompletność, to słowo się rzekło… Umów należy dotrzymywać, nawet gdy wiąże się to z koniecznością płacenia za brak skrupulatności i zapobiegliwości na etapie ich przygotowania.
Chcecie wiedzieć więcej na temat potencjalnych pułapek, które mogą pojawić się na etapie negocjowania repów? Zapraszamy do kontaktu