Nowelizacja K.S.H. Prawo holdingowe w praktyce
Rafał Rapala, Radca prawny, Senior Partner, Szef Grupy Praktyk Transakcyjnych oraz Aneta Serowik, Adwokat, Senior Associate w Kochański & Partners w artykule dla Dziennika Parkiet o nowelizacji KSH i prawie holdingowym w praktyce.
Czym jest prawo holdingowe?
Prawo holdingowe to zespół norm regulujących stosunki między spółkami, którym zależy na wzroście i integracji z racji występowania w obrocie gospodarczym jako grupa. Uczestnictwo w grupie spółek często wiąże się z posiadaniem przez jedną z nich takiego udziału w kapitale drugiej, który pozwala narzucić realizację określonej strategii. Taka synergia jest naturalnym zjawiskiem w obrocie gospodarczym, elementem pośrednim między istnieniem niezależnych podmiotów działających w pojedynkę na rynku a pełną konsolidacją w postaci połączenia. Uczestnictwo w grupie ma zapewnić spółkom korzyści, począwszy od wzmocnienia marki, przez poszerzenie bazy klientów, wspólne korzystanie z licencji, uzyskanie korzystniejszego finansowania, wspólne ofertowanie, realizowanie przedsięwzięć, które z racji kosztów byłyby poza zasięgiem spółki działającej osobno, a skończywszy na restrukturyzacji i zapewnieniu dostępu do kapitału.
Trudność regulacji
Relacje zależności spółek w grupie oraz spółek z grupy wobec interesariuszy stanowią jedną z trudniejszych materii, z jaką mierzy się obecnie nauka prawa spółek. Praktyka obrotu gospodarczego zauważa bowiem, że z dążeniem do osiągnięcia korzyści płynących z konsolidacji naturalnie wiąże się potrzeba wyposażenia spółek działających w grupie w narzędzia nieznane klasycznemu prawu spółek, zapewniające skonsolidowane zarządzanie i zwiększoną kontrolę nad spółkami zależnymi, co musi nastąpić przez zdjęcie istniejących barier prawnych, wynikających z postrzegania spółki jako odrębnego organizmu, który podejmując decyzje gospodarcze, ma kierować się wyłącznie własnym interesem i chronić tajemnice swojego przedsiębiorstwa.
Podjęcie przez ustawodawcę decyzji o legislacyjnym „zauważeniu” grup spółek jest krokiem ku rozwojowi prawa spółek przez przyznanie spółkom z grupy instrumentarium pozwalającego im się rozwijać w sposób wolny od ryzyka naruszenia zasad, które byłyby właściwe dla spółek niedziałających w grupie. Skoro jednak zarząd ma podejmować decyzje niekoniecznie w danym momencie zgodne z interesem spółki, lecz jedynie w dłuższej perspektywie mające przynieść spółce rozwój i korzyść z uczestnictwa w grupie, za decyzją legislacyjną o przyznaniu dodatkowych instrumentów i „zdjęciu barier” powinna jednakowoż iść adekwatna ochrona tych uczestników obrotu, dla których te bariery stworzono, a zatem wspólników mniejszościowych spółki zależnej, jej wierzycieli oraz spółki zależnej jako takiej.
Regulując tę trudną materię, należy mieć na względzie, że interes grupy spółek, jeśli zostanie wprowadzony do systemu prawnego jako odrębna kategoria, którą może kierować się zarząd spółki działającej w grupie, w dłuższym horyzoncie czasu również ma prowadzić do zaspokojenia interesu spółki. Inaczej bowiem to nie o interes grupy by chodziło ustawodawcy, lecz o interes spółki dominującej. Przejmowanie spółek konkurencyjnych celem doprowadzenia ich do upadłości czy tworzenie z nich centrum strat nie jest przecież działaniem mieszczącym się w kategorii grupy spółek.
To, kiedy można się kierować interesem zgrupowania, wykształciła we Francji tak zwana doktryna Rozenblum. Według niej powołanie się na interes całego ugrupowania jest dozwolone, jeżeli w dłuższej perspektywie jest to również korzystne dla spółki. Doktryna ta dobrze pokazuje, czym prawo holdingowe nie jest. Spółka zależna nie ma możliwości powoływania się na interes grupy, gdy brak istnienia stabilnej struktury grupy, prowadzenia przez grupę spójnej polityki obejmującej wszystkie spółki oraz zachowania równowagi między ich interesami.
Projekt Ministerstwa Aktywów Państwowych
Ministerstwo Aktywów Państwowych podjęło się niełatwego zadania uregulowania powyższych kwestii. Powołana do tego Komisja do spraw Reformy Nadzoru Właścicielskiego w lipcu 2020 roku przedstawiła projekt nowelizacji kodeksu spółek handlowych, proponując wprowadzenie działu zatytułowanego „Grupa spółek”. Projekt następnie został poddany konsultacjom publicznym i międzyresortowym. Finalna jego wersja nie została jeszcze upubliczniona.
W toku konsultacji zgłaszano liczne uwagi do projektu. Według zapowiedzi Komisji uległ on znacznej ewolucji w stosunku do pierwotnej jego wersji. Przykładowo, spod proponowanej regulacji mają zostać wyłączone spółki publiczne. W założeniach projekt ma stanowić urzeczywistnienie doktryny Rozenblum i realizować model regulacji szczątkowej, a zatem dotykającej jedynie niezbędnych obszarów wymagających ingerencji ustawodawcy.
Czego należy się spodziewać?
Według dostępnej nam wersji projektu oraz analizując wypowiedzi Komisji na temat finalnej jego wersji, należy spodziewać się modelu, w którym spółka przystępuje do grupy na podstawie uchwały zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia akcjonariuszy, w której należy wskazać na spółkę dominującą. Od momentu rejestracji w KRS wzmianki o uczestnictwie spółki w grupie, członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, rady dyrektorów, likwidator i prokurent spółki obok interesu spółki będą mogli kierować się interesem grupy spółek, jeśli nie naruszy to uzasadnionego interesu wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki ani interesu jej wierzycieli. Interes grupy nie został szczegółowo zdefiniowany w projekcie, będzie on oznaczał wspólną strategię gospodarczą spółek z grupy uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółkami z grupy.
Wiążące polecenia i uprawnienia kontrolne spółki dominującej
Zaproponowany model regulacji poza klauzulą generalną, która pozwala decydentom kierować się interesem grupy, opiera się na mechanizmie wydawania wiążących poleceń spółce zależnej przez spółkę dominującą. Polecenie może być wydane przez spółkę dominującą, jeśli jest ono uzasadnione interesem grupy spółek, a musi zostać wykonane przez spółkę zależną zawsze, chyba że istnieje uzasadniona obawa, że jest to sprzeczne z interesem spółki zależnej i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona w okresie najbliższych dwóch lat, jak również, jeśli wykonanie polecenia groziłoby niewypłacalnością spółki. Wykonując lub odmawiając wykonania polecenia, zarząd spółki zależnej ma obowiązek podjąć decyzję w formie uchwały. Działanie niezgodne z proponowanymi przepisami nie zwolni decydentów od odpowiedzialności karnej i odszkodowawczej.
Projekt zakłada mechanizmy umożliwiające kontrolę przez radę nadzorczą spółki dominującej realizacji przez spółkę zależną interesu grupy. Spółka dominująca ma też uzyskać prawo do przeglądania w każdym czasie ksiąg i dokumentów spółki zależnej. Zarząd spółki zależnej będzie miał z kolei obowiązek sporządzać sprawozdanie o powiązaniach tej spółki ze spółką dominującą za okres ostatniego roku obrotowego, w którym będą również wskazywane wiążące polecenia spółki dominującej.
Ochrona wspólników mniejszościowych
Ochrona wspólników i akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej znalazła wyraz w umożliwieniu im powołania firmy audytorskiej dla zbadania rachunkowości i działalności grupy. Przyznano im też możliwość wyjścia ze spółki poprzez realizację żądania wykupu ich akcji lub udziałów przez spółkę dominującą. Dotyczy to jednak tylko spółek, w których spółka dominująca posiada co najmniej 90- proc. udział w kapitale zakładowym. Rodzi to uzasadnione obawy o należytą gwarancję ochrony praw mniejszości, która nie decydowała o przystąpieniu spółki do grupy. Kontrowersyjny jest też przewidziany w projekcie mechanizm ustalania ceny odkupu. Należy zaznaczyć, że cena nie może być ustalana w oparciu o sytuację, w której spółka straciła na wartości w wyniku wykonywania wiążących poleceń spółki dominującej. Według zapowiedzi Komisji kwestia ochrony ex ante właścicieli mniejszościowych miała zostać poddana dalszym analizom.
Wspólnikom i akcjonariuszom mniejszościowym przysługuje też, według dostępnej nam wersji projektu, ochrona ex post w postaci roszczenia odszkodowawczego kierowanego bezpośrednio do spółki dominującej w przypadku, gdy doszło do obniżenia wartości udziału albo akcji spółki zależnej, jeżeli obniżenie to było następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia. Takie roszczenie ma przysługiwać mniejszości funkcjonującej tylko w spółkach, w których spółka dominująca posiada zdolność do samodzielnej zmiany statutu lub umowy spółki.
Ochrona wierzycieli spółki zależnej
Ochronie podlegają też wierzyciele spółki zależnej i tu przede wszystkim projekt zakłada ochronę ex ante, ponieważ zakazuje spółce zależnej wykonywania poleceń zagrażających niewypłacalnością. Ochrona ex post pojawia się zaś pod postacią przyznania roszczenia odszkodowawczego wierzycielom spółki zależnej bezpośrednio wobec spółki dominującej w przypadku bezskuteczności egzekucji z majątku spółki zależnej. Spółka dominująca będzie mogła uwolnić się od odpowiedzialności, jeśli wykaże, że bezskuteczność egzekucji nie jest wynikiem wydania wiążącego polecenia.
Problem nieformalnych poleceń
W toku konsultacji zwracano uwagę na kwestię poleceń nieformalnych. Obecna wersja projektu zakłada, że niezachowanie wymogu co do formy oraz co do treści wiążącego polecenia nie wyłącza odpowiedzialności spółki dominującej. Należy zaaprobować kierunek, w którym ten problem jest rozwiązywany. Analiza projektu prowadzi do wniosku, że każde nieformalne polecenie wymaga podjęcia uchwały na poziomie spółki zależnej, a następnie udokumentowania go w sprawozdaniu. W przeciwnym razie decydenci spółek z grupy ponoszą odpowiedzialność karną i odszkodowawczą tak, jakby spółka nie funkcjonowała w reżimie grup spółek.
Dalszy kierunek zmian?
Dyskusja nad proponowanymi przepisami dopiero się rozpoczyna. Zastanawiając się nad dalszym kierunkiem zmian, należy zaakcentować problem potencjalnej „konfliktogenności” rozwiązań czy niedostatecznego umożliwienia mniejszości wyjścia ze spółki zależnej. Warto się też zastanowić, czy doktryna Rozenblum jest należycie urzeczywistniana, skoro przystąpienie spółki do grupy będzie następowało na podstawie uchwały podejmowanej zwykłą większością głosów.
